O TRABALHO INTERMITENTE – Parte final

Por Wagner Azevedo

Ao pactuar o contrato de trabalho intermitente, o trabalhador deve aguardar que o empregador o convoque, que o realizará conforme seu interesse. Percebe-se que a diferença entre o contrato de trabalho tradicional e o contrato de trabalho intermitente é a eliminação. Enquanto no primeiro o empregado inicia as atividades logo após assinar um contrato, neste último, o tempo para iniciar fica à disposição do empregador. É o que dispõe literalmente o § 5º do art. 452-A da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017: “O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes”.

Argumenta-se que nesta forma de trabalho intermitente, ao trabalhador é permitido que tenha mais de um emprego, o que se torna vantajoso para ambas as partes, mas principalmente para ele. Esquece-se, entretanto, de que a exclusividade, em regra, não é requisito do contrato de trabalho (arts. 2º e 3º da CLT). Na forma tradicional, nada impede que o empregado tenha mais de um vínculo de emprego, mesmo sendo fixo o horário de labor. Na realidade, o trabalho intermitente pode, sim, favorecer a parte mais forte da relação de emprego, porque permite ao empregador buscar por muito mais lucro sem ter despesas trabalhistas. 

Luís Felipe Batista de Oliveira mostra algumas estatísticas sobre a utilização do trabalho intermitente no Brasil:

O debate sobre o contrato de trabalho intermitente, tem duas concepções e nem sempre é sustentada em evidências empíricas. Se de um lado afirma-se uma possível “precarização” da força de trabalho, devido a uma maior flexibilidade em períodos de atividade e inatividade do trabalhador, por outro, os argumentos positivos vão na direção de que tal modalidade se sustenta na institucionalização de formas semelhantes, há décadas, em economias desenvolvidas. 

Eis alguns elementos objetivos e empíricos ainda não amplamente divulgados no Brasil, através do Quadro Brasileiro de Qualificações (QBQ), lançado recentemente pelo Ministério do Trabalho e Previdência. O QBQ apresenta as características de cada ocupação no mercado assalariado formal de trabalho e já tem dois terços das ocupações mapeadas. Não são todos os empregos formais da Relação Anual de Informações Sociais (Rais) mapeados, mas a atual caracterização já apresenta 98%, o que torna suficiente para se ter uma noção da qualificação média do intermitente e das demais modalidades. 

A pesquisa inédita apresenta-se: i) com tem evoluído o no nível de qualificação do intermitentes no Brasil?; ii) os postos intermitentes estão sendo ocupados, cada vez mais, por trabalhadores em níveis mais elevados de forma a caracterizar a substituição dos atuais trabalhadores — com contrato de prazo indeterminado por intermitentes — de precarização?; e iii) os postos ocupados pelos intermitentes são majoritariamente de baixa qualificação, quando comparados com outras modalidades, denotando uma qualidade mais baixa desses postos?

Os dados relatam que a qualificação média que tem um contrato de trabalho intermitente é estável, próxima a 2,0, quase idêntica à dos trabalhadores de outras modalidades. Estes resultados se repetem nos subcomponentes de competências, habilidades e atitudes. Esta fonte afirma que não há evidência de precarização causada pela introdução da modalidade com o advento da modernização trabalhista. 

Outro questionamento se concentra em uma dispersão por diversos setores da economia, dado que em alguns países ela é verificada em setores específicos ou em função de alguma sazonalidade típica da atividade.  

                                     “Novamente percebe-se que o seu uso é mais concentrado que as demais modalidades, de forma que os três setores que respondem por mais de 50% do saldo dos intermitentes equivalem a 35% e 39% (em 2021 e 2022, respectivamente) nas demais modalidades. Essa maior concentração. Essa maior concentração também é atestada por outras medidas. Entre elas o índice de Hirschman-Herfindahl para as admissões recentes”. (op. cit.)

Percebe-se que em termos de previsão normativa, a modalidade intermitente está mais próxima de um contrato de trabalho tradicional por prazo indeterminado do que da informalidade, porque na nova modalidade estavam previstos os direitos trabalhistas já aplicados aos contratos individuais existentes. 

Em estudos recentes produzidos pelo Ministério do Trabalho estão relatados que a remuneração média horária do trabalho intermitente chega a ser 95% superior ao salário-mínimo por hora nacional, e, que a duração média do contrato não é necessariamente curta. As médias de duração dos contratos firmados nos anos de 2018 e 2019 na Rais, as médias de duração dos contratos firmados estavam próximas: 5,0 para os contratos contínuos e 4,3 para os contratos intermitentes. E que no mês anterior à assinatura do contrato intermitente, 80,6% desses trabalhadores não tinham nenhum vínculo formal de emprego. 

Por fim, ainda que haja poucos estudos sobre o trabalho intermitente, nota-se que são positivas as evidências a seu favor: redução da informalidade e inclusão do trabalhador na Previdência. Os eventuais debates sobre a modalidade intermitente dever-se-ia basear melhor na sua institucionalização, e, não numa defesa afobada pelo seu banimento, ou mesmo nalguma reinterpretação que almeje insegurança jurídica ou a invalide. 

13.1. Paralelismo ou Concomitância Contratual – Caracterização e Efeitos Jurídicos

Salienta-se que a autorização expressa para prestação de serviços a outros contratantes não tem qualquer relevância jurídica, devido ao fato de que a exclusividade nunca foi requisito caracterizador da relação de emprego. “Por outro lado, subverte-se a lógica da relação de emprego, no sentido da qual os riscos do empreendimento devem ser suportados pelo empregador (art. 2º da CLT), transferindo ao empregado tais riscos”. (RESENDE, 2020, p. 712).

No estudo científico do contrato de trabalho faz-se necessário a verificação de um fenômeno relativamente raro, embora instigante, que concerne à simultaneidade, dentro de uma mesma relação social envolvendo as mesmas pessoas, de contratos de natureza diversa, e outro de natureza jurídica distinta. Trata-se do paralelismo contratual ou fenômeno da promiscuidade contratual, expressão do jurista José Martins Catharino. “Essas situações de dubiedade contratual ou dubiedade de relações sociais podem ensejar dificuldades práticas no enquadramento jurídico a ser realizado pelo intérprete e aplicador do Direito”. (DELGADO, 2018, p. 674).

Se, nesse paralelismo, a relação empregatícia aparecer intensa, regulada pela CLT em contraponto a uma relação de emprego juridicamente fragilizada (como era durante muito tempo a relação de emprego doméstica), o intérprete deve aplicar o princípio da norma mais favorável ao trabalhador e afastar o resultado interpretativo que se manifesta em precarização.

Alice Monteiro de Barros (2005, p. 325), ao analisar o paralelismo contratual no campo doméstico, explica que se houver concomitância na prestação de serviços domésticos e serviços em atividade lucrativa para um mesmo credor do trabalho, deve prevalecer o ordenamento jurídico celetista, por ser o mais favorável ao trabalhador.

A autora Vólia Bomfim Cassar (2014, pp. 344-346), por sua vez, aponta a presença de três teorias aplicáveis ao exame de “situações promíscuas ou híbridas”, em que ocorre o exercício simultâneo de trabalho doméstico e não doméstico para o mesmo empregador ou para “tomadores distintos, mas a pedido e mando do mesmo empregador”: a teoria da preponderância; a teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável e a teoria dos dois contratos.

A Teoria da preponderância – quando ocorre o exercício concomitante de atividades domésticas e não domésticas (cuja doutrina denomina de situações promíscuas ou híbridas), para o mesmo empregador ou para tomadores distintos, mas a pedido e mando do mesmo empregador, deve prevalecer a lei que rege a atividade exercida preponderantemente. “Não adotamos esta tese porque muito subjetiva, pois deixa a critério do intérprete distinguir qual atividade prepondera. Ademais, a tese poderia levar ao entendimento de que o doméstico pode ser desviado para atividades lucrativas, se o fizer por poucas horas diárias ou semanais. Por fim, cabe a alegação de que é possível o doméstico trabalhar em igualdade de tempo tanto para a atividade doméstica como para a não doméstica. Neste caso, não haveria a preponderância mencionada”. (CASSAR, 2015, p. 353).

A Teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável – caso haja conflito de leis a serem aplicadas ao mesmo trabalhador – deve-se optar pelo princípio da norma mais favorável a ele. A legislação mais favorável atrai todo o contrato e passa a regê-lo. Esta teoria é a adotada pela jurisprudência majoritária.

A Teoria dos Dois Contratos – Parte da premissa de que o trabalhador executou serviços para dois tomadores distintos, em horários idem. Então seriam dois contratos; um formado com a pessoa física, regido pela lei dos domésticos, e outro com a pessoa jurídica, regido pela CLT. A complexidade sobre a tese acima é que a pessoa jurídica não pagou qualquer salário ao empregado. Então poderia chegar-se à seguinte conclusão: de que o trabalho foi gracioso e, portanto, não haveria vínculo de emprego, ou o julgador deverá determinar o pagamento dos salários pelo trabalho prestado à pessoa jurídica. “Todavia, o que fazer com os salários recebidos por este mesmo período de tempo em que o empregado doméstico executou serviços a tomador pessoa jurídica?”, pergunta Cassar (2015, p. 353).

Essas teorias podem também se aplicar ao paralelismo contratual acontecido em outras esferas da vida trabalhista e civil, naturalmente, a partir das peculiaridades do caso concreto em análise, com caráter relevante ou meramente residual de alguma das duas atividades comparadas. Em caso de dúvida deve ser aplicado o princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador que, no caso, é a CLT (empregado urbano).

Wagner Azevedo Pereira nasceu em Nova Iguaçu/RJ, Brasil. Formou-se em Letras, com Pós-graduação (lato sensu) em Língua Portuguesa, cursa Direito, formações na Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Doutor Honoris Causa (OMDDH e APALA-RJ). Tem 36 livros publicados: 21 dicionários, 2 livros de contos, 1 de sonetos e 12 participações em antologias. Colaborou com o site E-Dicionário de Termos Literários (online) com seis verbetes inéditos: EUS, ERÓTEMA, PORANDUBA, PAI-JOÃO, ANÁBASE e CATÁBASE. É 2º Vice-Presidente do IICEM (Instituto Internacional Cultura em Movimento) e colunista da rádio Tropical AM 830, do RJ (www.tropicalam830.com), com o quadro O DICIONÁRIO ABERTO, todo 1º sábado de cada mês às 17 horas (horário de Brasília).

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